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[8]〔日〕佐伯仁志『刑法総論の考え方楽しみ方』(有斐阁,2013年)229頁参照。
相应地,八十年代从文化的角度理解中国文明传统转向了21世纪从经学和礼学这些奠定中国人生存秩序的政教体系来理解中国文明。[19]参见赵晓力:关系/事件、行动策略和法律的叙事,载王铭铭、(英)王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第520-541页。
因此,尽管围绕《秋菊打官司》形成了一个批判法律理论的谱系,但它在法学界乃至更大的法律职业界始终是极少数学者讨论和关注的话题,以致批判法律理论在法理学中始终处于边缘地位,成为少数人的理论事业。相比之下,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧不过是一篇评论,文章结构比较松散,学理论述也并不严密,甚至有很多漏洞。也许到不了那时,曾经对法治抱有幻想的大多数人就会发现他们在法治机器面前都会变成新秋菊。冯象:《宽宽信箱与出埃及记》,三联书店2007年版。〔26〕为此,他主张一种基于中国人生活经验的、不断试错总结经验的、充分吸纳中国本土生活经验和概念分类体系的法治。
[65]参见邓正来:《哈耶克法律哲学》,复旦大学出版社2009年版。[23]苏力,见前注[2],第26页。[40]功能比较方法的优势在于,对于功能之实现而言,许多完全不同的系统与结构,在功能上有可能是对等的,也是可以比较的。
从法学的角度看,这只骆驼必须是真实的,否则这个案件根本就没法裁判。如果我们从纯粹物理的意义上来看,画在平面上的任何一种图形,本质上都是2维的,而不可能是三维的。更可能的情况是,如果让他们去做法官,他们都希望自己有一只类似于卡迪法官的骆驼,在需要的时候,拿出来,解决问题后再偷偷拿回去。因此,法律人的观察与经济学家的观察,二者的差别,并非是身份的差别,因为一个经济学家也可以做出法律观察,一个法律人也可以做出经济观察。
他是一个伊斯兰法的法官。由于观察视角的差异,最终导致了结论完全是南辕北辙。
[32]更早期的社会契约论传统,则通过自然状态与公民社会的对比与转换,将法的合法性问题转化为公民社会中法律的益处来转化这个问题。表面上,这仅仅是法学学科的方法论之争,但实际上,这场争论背后隐含着一个更深刻的问题,就是如何理解现代法律的性质与功能。比如说,他可以突然被神所附身,让神通过自己的口宣布判决结果而不给予任何理由:例如,宣布老大得到六只骆驼,老二拿到三只骆驼,老三拿到两只骆驼。所以老冯一摔,就把整个问题的焦点给扭转了。
自我反省的一个特点是,当我反省那个我时,正在反省的那个我与反省对象的那个我,已经不是同一个我了。它无法直接判断,作为起源的那部最高和最初的法,本身是否合法的问题。另外即便是确认了,纠纷解决的效果也不好,因为妯娌之间的关系最终被伤害了,影响了家庭的和睦。黑色的墨必须被喷洒到白纸上,通过喷洒之墨周围的白色环境的对比,才能够打印出字体来,从而提供信息。
卡迪的身份是神法赋予的,但卡迪却用一种实证法的方式做出了判决。[20] 第十二只骆驼的故事中蕴含的法律道理显然并不支持此种纯粹外部视角的观察。
这第十二只骆驼,其实就是法律(the Law)本身。可以说,卢曼在法社会学研究领域是做出了长期和系统的思考与探索的。
卢曼生前虽对20世纪的法社会学研究多有批评 [1],却在法社会学领域多有耕耘和收获,生前出版的法社会学专著就有七部之多,几乎每部都已成为法社会学研究领域公认的经典。[7] 卢曼自身也注意到了这一点,因此,在文章开头,卢曼追问安拉的意志体现在哪里?。[28] 但是以合法/非法这个观察图式运作的法律系统,通过源源不断的沟通性运作,形成了法律系统,并且因此将自身与外部环境区分开来。在伊斯兰教中,法官被称作卡迪(Qadi),乃是教法执行官,也就是说,他们乃是根据神的律法,受神意委托,来对人间的事项进行裁决。四、第十二只骆驼的隐喻:法律系统自我观察的悖论 许多人认为,本案中的骆驼可以用道具骆驼替代,是因为第十二只骆驼是一只执行着符号之指代功能的骆驼——例如,一只用木头雕刻而成的道具骆驼。当别人不遵守这条规则时,他们还会对违反的人报以批判的眼光与态度,并告诉自己说,这是不对的,作为一个守法的合格市民,我应该遵守这条规则。
但对法律的外部观察,却可以说多语境的,因此也是可以多元的。但是如果分给大儿子5只,大儿子又不同意,也不符合遗嘱的规定。
因此,在裁判过程中,法官和三兄弟,作为案内人,他们都认为这只骆驼是真实的,与其他骆驼是 一样的。真正把法律人的观察与经济学家的观察区分开来的,是二者所设定的区分的形式的差异。
更神奇的是,按照卡迪所提出的解决方案,三兄弟各自所得的骆驼加起来,还是十一只。观察往往意味着,会看,懂得看,通过看而获得关于某事的信息和理解。
二值代码化的此种非此即彼的二元论区分,大大减轻了法官工作的负担,从而使得价值的分配,变得容易起来。——卢曼曾经风趣地称之为一只执行公务的骆驼,一只程序性的骆驼,一只可供出借的骆驼。[35]Supra note 21, S38-123. [36]这就像人类要反思与观察自身,会问知识如何可能等问题,但对这些问题的思考与回答,难免总是要受到人类先天认识图式的影响。本文的写作,以对卢曼这篇论文的解读和分析为基础,但并不局限于这篇论文,同时也涉及到对卢曼法社会学研究其他重要文献与思考的解读与评论。
由于法律是依照二值代码化的区分运作来实现功能的,所以,这也就意味着,对司法裁判而言,某个方案、行动,要么是合法,要么是非法,而不可能有第三种状态。[20] 卢曼用热力学的一对概念熵与反熵来说明法律相对于世界的这种自主性。
例如,有人会主张说,尽管不能把这第十二只骆驼杀了再按比例分配,但他们可以把这第十二只骆驼出租,然后把收益再按照比例分配。同时,我们对这个伊斯兰故事的分析与理解,与卢曼又略有差异,因为我们着重于它对于我们在中国语境下思考社会学对法律研究的可能贡献问题。
他们之所以这么做,是因为他们将红灯停,绿灯行的规则当作一条交通规则,并将它适用到自己的行为当中,用来指导自己的行为。大儿子要求分六只,但这超过了二分之一,因此二儿子和小儿子都反对。
但在骆驼遗产继承案中,骆驼显然要贵重地多,如果卡迪法官每次裁判都拿出一只骆驼,估计卡迪法官会破产。或者说, 从外部视角来看,法律本身就是一种拟制,因此,法律起源于非法律,就像第十二只骆驼乃是一只外来的骆驼,甚至仅仅是一只拟制的骆驼。[4] 我们看到,骆驼遗产继承案中的法官卡迪,实现了司法功能之预先设定的目标,对这个原本被认为难以裁决的案件做出了裁决,圆满地解决了纠纷。[10] 这不禁让人想起一部中国的主旋律电影《马背上的法庭》中的一个案例——泡菜坛子案。
正是由于虚线在二维的平面上增加了三维的空间性,所以二维平面中解决不了的问题,在三维空间中,就不成其为问题了。因此,自我观察,其实乃是对自我整体性的一个观察。
由于老父亲充满智慧的遗嘱,也许各自有着各种各样的,我们能够想象得到,甚至超出我们想象的小九九的三兄弟,最后都接受了遗嘱所规定的方案,作为裁判分配的判准。恰恰是第十二只骆驼身上混杂了这种真的假和假的真的特性,才是这个骆驼遗产继承案成功的关键。
综合起来来看,它本来是假的,但又必须是真的。而法社会学要做到这一点,就必须把自我观察的法律系统看作是一个悖论进行观察。
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